Por Alonso Barros van Hövell.
El 4 de octubre recién pasado, la presidenta Michelle Bachellet ejerció su iniciativa como co-legisladora, enviando un proyecto de reforma constitucional para el reconocimiento de los pueblos indígenas de Chile, en apariencia bastante inocuo. Pretende agregar el siguiente inciso cuarto al Art. 3º:
“La nación chilena es multicultural.
El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de los pueblos, comunidades y personas indígenas a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales”.
Propone agregar, además, un nuevo inciso 10º al artículo 19 Nº 24 (pasando el actual a ser 11º): “Con todo, la ley deberá proteger las tierras y derechos de aguas de las personas y comunidades indígenas”
Aunque se podría argumentar, con razón, que el Art. 3° de la carta magna no es lugar más apropiado para el reconocimiento de los pueblos (habla de la indivisibilidad de la nación), lo grave del asunto es el texto del mensaje que sirve de base para interpretar la reforma a la hora de aplicarla (“la voluntad del -en este caso- co-legislador”). Pues bien, el mensaje en comento (178-355, suscrito por la Presidenta, Clarisa Hardy e José Antonio Viera-Gallo) “borra con el codo” el texto del reconocimiento que propone. Lo vergonzoso no se limita a la deficiente técnica jurídica y pésima gramática (la calidad del mensaje está muy por debajo de los poderes que lo suscriben): Lo realmente malo es que la interpretación “oficial” que da el Mensaje vulnera de por sí, grave y reiteradamente, derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos a los pueblos indígenas de Chile. El texto del mensaje es un retroceso flagrante en el ámbito de los derechos indígenas.
Si pensamos que en los días aciagos de la dictadura militar estuvieron en juego los derechos humanos de los detenidos desaparecidos y sus familiares; hoy, son los derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos, comunidades y personas indígenas de Chile que están siendo vulnerados, convirtiéndolos en ‘detenidos desparecidos’ sociales. El paralelo no es puramente retórico: en Chile, todos los días, se vulneran seriamente los derechos humanos de los pueblos indígenas (hombres y mujeres, niñ@s y ancian@s). Esto ocurre tanto en el nivel individual (discriminación racial, persecución y hostigamiento policial, detención arbitraria y tortura, asesinato), como en el colectivo (usurpación y falta de implementación de derechos de propiedad reconocidos y salvaguardados por ley). Desmenucemos el texto:
“Es importante precisar, para identificar a los pueblos indígenas beneficiarios del reconocimiento, que este reconocimiento abarca a quienes forman parte del Estado de Chile y habitan el territorio nacional, no importando la época en que se hayan incorporado a la Nación. Así los pueblos indígenas del norte, pasan a ser parte del Estado chileno, después de la Guerra del Pacífico y el pueblo Rapa Nui en 1888. La Ley Indígena ha reconocido a los Pueblos Originarios que habitan Chile: el Pueblos Mapuche, Aymará, Rapa Nui, Atacameño o Likan Antay, Quechua, Colla, Kawashkar, Yámana o Yagán y Diaguitas”
El texto en comento desconoce y niega de un plumazo la preexistencia jurídica de los indígenas en tanto pueblos que fueron y siguen siendo sujetos de derecho internacional, y junto con esto, el dominio que éstos tienen sobre sus tierras, territorios y recursos. No es posible que en el siglo XXI, el Estado Chileno se siga erigiendo como “primer dueño” de la tierra. Decir que era “de nadie” antes que el Estado irrumpiera en la historia (doctrina del terra nullius) es un propósito racista condenado unánimemente como tal por la doctrina internacional. Es una forma de expropiación ilegítima de la propiedad indígena: cuando los pueblos indígenas no estaban incorporados a la “nación chilena”, no eran menos dueños de sus tierras, territorios y recursos, como cualquier particular ,sea éste individuo, corporación o fundación. Es un principio igualmente reconocido que la anexión y posterior sucesión territorial entre estados no significa “expropiar” la propiedad particular de los civiles que pasan a depender de una nueva jurisdicción nacional. Este principio es igualmente reconocido universalmente, y Chile ha suscrito tratados con Perú, Bolivia, España e incluso con autoridades mapuche, donde se deja a salvo la propiedad individual y corporativa sobre tierras de los que se incorpoaraban a la soberanía chilena. Sin duda que se plantea un problema a la hora de imaginarse a los poseedores de “buena fe”, la indemnización que el Estado debe darles para poder devolver la tierra a sus dueños ancestrales. Lo que no cabe en ningún caso, es negar la preexistencia en el dominio. La prerrogativa esencial de un Estado es la soberanía territorial, no la propiedad fiscal que pueda tener en tanto “privado”. En Chile, donde el derecho de propiedad privada es sagrado como en pocos países, es particularmente odiosa la discriminación económica de que son objeto los indígenas en tanto legítimos titulares y dueños de sus propiedades ancestrales, conforme a la ley. Además de totalitaria, la doctrina propietaria que propugna el mensaje es anticonstitucional: la propiedad no emana de un acto de autoridad. ¡Si no ya no sería el derecho humano inherente a la persona humana que reconocen todos los tratados suscritos por Chile.
En fin, esta práctica ya le ha valido una serie de reprimendas internacionales al Estado chileno, la última, hace pocos meses atrás.
El mensaje presidencial intenta reescribir la historia, determinando que los indigenas “se incorporan” a la nación “después de la Guerra del Pacífico” e isla de Pascua “en 1888”. O sea que en el caso de la actual región de Antofagasta, ¿los no-indígenas (porque no chilenos) pasaron a ser indígenas chilenos a partir de la tregua de 1884? ¿O a partir del trtado de Paz y Amistad de 1904? En cambio, en Tarapacá, los aymaras y quechuas pasan ‘válidamente’ a ser indígenas, solamente a partir de 1883, y los de Arica… ¡en 1929!. O sea que los indígenas solamente lo son a partir de la anexión de sus territorios ancestrales. Negar en esta forma la preexistencia de los derechos humanos colectivos de los indígenas se volverá un escándalo jurídico bochornoso para Chile. Esta iniciativa convertirá al gobierno chileno en el hazmerreir de todos los que entienden el tema, y en primer lugar, de las organizaciones internacionales de los derechos humanos (que no se van a reir tanto). De hecho, el mensaje, al intentar un borrón y cuenta nueva administrativo (reescribir la historia), atenta contra derechos humanos reconocidos, como el de la propiedad, y el de la identidad. También se desconocen los derechos transfronterizos de los pueblos. O sea que los indígenas de Bolivia o de Argentina que vienen a Chile, dejarían de ser indígenas (En Chile, o los indios son chilenos o no son indios). No se reconocen a indígenas “extranjeros” (discriminación). En definitiva, la reforma procura lo contrario de lo que anuncia a los pueblos indígenas, procura más bien encerrarlos en un Chile que ha quedado chico en materias de derechos humanos. Hoy, los detenidos desaparecidos son los pueblos indígenas: se les desconoce las instituciones colectivas, entre ellas las comunidades territoriales, o las federaciones.
Además de intentar negarle a la noción de “pueblo” su dimensión internacional, se le niega en tanto simple portadora de derechos colectivos, como el de la autonomía, lo que el “gremialista” Jaime Guzmán nos describía como la “autonomía de los cuerpos intermedios para perseguir los fines que les son propios”. (Art. 1° de la Constitución) El pueblo indígena no sería nada jurídicamente, además de la suma estadística de individuos indígenas, suma que no tendría derecho alguno colectivamente, entre otras razones porque no tendría representación ni consulta “intermedia” o colectiva.
Desconociendo en la práctica a las comunidades territoriales que reconoce y ampara la ley, se desconoce igualmente la libertad de asociación de las comunidades indígenas, libertad amparada constitucionalmente. Autonomía y región. La pretensión específica de dominio estatal sobre las tierras indígenas no “transferidas”.
Seguiré glosando puntualmente el resto del texto, subrayando aquellas frases que atentan más burda y explícitamente contra los derechos humanos colectivos:
– “todos buscamos su estabilidad política y prosperidad económica [de Chile]. Pero nuestro futuro y presente no puede olvidar su pasado, no podemos saber donde vamos sino sabemos de donde venimos. El camino trazado por esta República deberá llegar a sus doscientos años respetando y valorando a todos sus hijos e hijas sin distinción de razas y culturas“.
Ein volk, eine reich, ein führer. O sea que el reconocimeinto constitucional sería una anomalía, una norma transitoria que en realidad apunta a eliminar todas las diferencias culturales para el 2010? Vaya programa. Al contrario, se debe respetar y valorar a todos sus hijos (e hijas) CON distinción de sus culturas.
– “Dicho reconocimiento, por un lado, constata su existencia de varios siglos. Eso ya lo hizo la Ley Indígena. Por el otro, los asume e integra en la nación chilena”
¿Cómo, así, de un plumazo los integra? Recordemos la afinidad entre integrismo e integracionismo. El mensaje es abiertamente denigrante. No corresponde que el Estado “asume e integre” a los pueblos indígenas.
– “Ellos [los indígenas] no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”.
Esta afirmación es simple y llanamente etnocida. Recordemos el Art. Primero de la Constitución y las agrupaciones autónomas. A los indígenas se les niega derechos reconocidos a otros estamentos de la sociedad. El mensaje es racialmente discriminatorio.
-“A la fecha se les han traspasado más de 500 mil hectáreas de tierra y configurado un tipo de derecho de propiedad denominada “tierra indígena”, la cual posee elementos y características jurídicas propias”.
El Estado chileno sigue asumiendo la doctrina del terra nullius como propia, incurriendo en el clásico racismo que quedó plasmado y denunciado en el Caso Mabo (Declarado Patrimonio Documental de la Humanidad por la UNESCO).
¿Cómo es eso de “traspasar” 500.000 hectáreas. En la mayoría de los casos se le ha reconocido la propiedad preexistente, en el Norte Grande se reconoce tal dominio preexistente a las comunidades, tanto sobre las aguas como sobre las tierras (Arts. 63 y 64 y 3° transitorio de la Ley Indígena).
¿Cómo es eso de “configurar” tierra indígena? La tierra indígena está claramente definida por la Ley y su preexistencia está reconocida. Lo que debe determinarse es la delimitación de la propiedad indígena, sobre la base de su derecho propio, no por cómo lo pueda o no definir la ley.
“Junto a lo anterior, y sin modificar el principio del dominio del Estado sobre los bienes nacionales y las riquezas del suelo y del subsuelo, es fundamental que la Constitución chilena vele por la protección de las tierras indígenas, en combinación con proyectos de inversión y el consiguiente desarrollo sostenible del país.”
¿El dominio del Estado sobre el suelo? ¿Y cuando se adueñó o compró? ¿A quién? ¿De donde sacó el redactor la idea de que el Estado es dueño de la riqueza del suelo? ¿Desde cuando este es un principio? ¿1883, 1884, 1888, 1904, 1929? Con título escrito e inscrito o no, las dueñas del suelo son las comunidades indígenas, cuya propiedad ha sido reconocida históricamente a lo largo de los siglos, desde la conquista, e incluso en la Ley Indígena. El mensaje precisamente intenta eliminar la propiedad “perpetua” de las comunidades indígenas, refundándola en el Estado. Esto representa un grave atentado a los derechos humanos, y reproduce un esquema totalitario, colonial y racista del Estado..
No sigo: todo está burdamente configurado para desconocer, en el ámbito nacional los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos. O sea que tras el supuesto “reconocimiento constitucional” de los indígenas, el texto del mensaje atropella explícitamente los siguientes derechos constitucionales:
1) el pleno dominio preexistente de los indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Según el mensaje de la Presidenta, los indígenas “se incorporan” a la Nación Chilena a partir de las fechas de conquistas y anexiones territoriales de territorios quechuas, pascuenses, aymara o lican antai. El texto intenta validar una postura colonial, negando la historia y el derecho adquirido de los pueblos.
2) la autonomía de los pueblos indígenas en tanto agrupaciones políticas con fines específicos. Eso no obsta a que los pueblos indígenas sean además sujeto de derecho internacional. El mensaje niega la interlocución política de los pueblos indígenas en tanto colectivos autónomos.
3) la libertad de asociación
4) el derecho de propiedad
Los derechos humanos internacionalmente reconocidos que son violados son los siguientes:
1) La libre determinación territorial y la autonomía cultural, que se traduce en el derecho a rechazar o a otorgar su consentimiento previo libre e informado a cualquier proyecto de explotación económica en su territorio.
2) La propiedad sobre los tierras, territorios y recursos ocupados tradicionalmente y que son necesarios a su subsistencia
3) El derecho a una distribución equitativa de los beneficios derivados de la explotación económica de su territorio.